07
Sep
10

法制人員 vs. 政府律師:問題只在那張證照?

這篇文章是我參加台北律師公會、政大法學院與理律文教基金會於 2010/08/28 共同舉辦的「政府法制單位的轉型與再造:政府律師制度研討會」的引言稿。

法制人員 vs. 政府律師:問題只在那張證照?

劉定基*

壹、 問題的提出

為了回應輿論的倡議,[1]以及「中央廉政委員會」的決定,法務部於日前提出「各部會設置政府律師制度之擬議」專案報告,綜觀該報告的內容,約有以下三項重點:

一、  我國各機關的法制人員,雖無「政府律師」之名,[2]但從其職能觀察,則與英美法系國家設置的政府律師相當。

二、  不論從「首長態度」、「功能重疊」、「行政效率」及「人事成本」等方面考量,設置政府律師的必要性均有疑義。

三、  為提升各機關法制人員素質,強化其職能並貫徹依法行政的原則,法務部建議修正相關法規,一方面准許公務員得以律師身分執行職務,另一方面則准許律師轉任法制人員。

對於法務部有意推動法規鬆綁,使各機關具律師資格的人力能夠充分發揮其功能,並活化法制人員進用的管道,本文敬表贊同,但法務部此一報告似乎過度聚焦於「律師資格」有無的單一問題,而忽略了更深層的政府法制人員職權、功能及文化的檢討與強化。本文認為,在欠缺更全面的配套改革下,僅藉由「鼓勵現有法制人員取得律師資格」,以及「引進外部民間律師」等措施,除難以真正發揮政府律師的功能外,恐無法達成該報告所稱「各機關確實依法行政」的目的。

貳、 政府律師的功能?

考察輿論以及中央廉政委員會建議設置政府律師的主要目的,絕不在貶低法制人員的專業能力或斤斤計較其欠缺律師的證照。實際上,比較目前各機關的法制人員與法務部擬議設置的政府律師,二者除在律師資格的有無此一形式條件上或有差異外,在其他實質條件上並無甚差異。以學歷而論,二者皆以大學以上法律相關科系畢業學生為主;在法律專業能力上,二者皆須通過一定的國家考試檢驗:法制人員多須通過公務人員法制類科考試,而政府律師則須通過專門職業技術人員律師考試;在可執行職務的範圍上,二者皆可提供所屬機關法律諮詢,至於訴訟代理方面,因目前除民事訴訟上訴第三審嚴格採取強制律師代理外,[3]其餘民事訴訟程序以及行政訴訟程序皆未強制律師代理,故各機關法制人員縱不具備律師資格,亦得代理所屬機關進行訴訟。[4]

其實,論者之所以有各機關應設置政府律師之提議,無非著眼於現行行政機關往往未能全面落實依法行政的原則,因而希望透過美國等法制先進國家政府律師制度的引介,試圖扭轉行政機關輕忽法制作業的現況。準此,我國建立政府律師制度的重點絕不應單純置於如何使法制人員取得律師資格或得以律師名義執行職務,而應在於如何強化政府律師(或法制人員)在行政決策及爭端解決上所扮演的角色及功能。以下即針對政府律師(或法制人員)兩項主要的功能:提供所屬機關法律諮詢,以及代表該機關進行訴訟,分別討論如下。

一、法律諮詢

不論是國外法制上的政府律師或我國目前的法制人員,其中一項重要任務即在於提供所屬單位法律諮詢。然法制人員或政府律師若僅能「被動」接受機關首長或業務單位的諮詢,而無法「主動參與」所屬機關重大決定(包括處分的作成、命令的訂定、甚或政策形成)的形成過程,則透過法律專業人員審查相關決定合法性,確保依法行政原則的目的仍有可能落空。以我國目前行政實務運作的現況而論,除相關法規制定、修正的過程所屬機關法制單位有較多參與、甚或主導機會外,其他重大行政決定(包括政策)的作成,法制單位的參與程度似乎完全繫於業務單位單方的決定。

然而在比較法上,以美國聯邦通訊傳播委員會(Federal Communications Commission, FCC)的「法務總長辦公室(Office of General Counsel)」,亦即FCC所屬政府律師的服務單位為例,其主要職責之一即包括「預先審核所有FCC草擬中決定的合法性(reviews all draft Commission decisions for legal sufficiency)」。[5]如此明確的工作分配,對於確保FCC法律事務處參與相關決定的作成程序、健全FCC法律事務處之功能,維持依法行政原則,自有相當的幫助。[6]

除了法制人員或政府律師對於所屬機關(重大)決定的主動參與權外,實務上常見的另一個問題,亦即相關法律諮詢意見的明確性、獨立性問題,也值得一併檢討。就意見的明確性而言,不論是政府律師或法制人員,若其提供的法律諮詢意見「實問虛答」、「避重就輕」,甚或將涉及法條(判解)照錄後,逕以「請參照上開規定(判解),本於權責酌處」,[7]對於促進依法行政自無幫助,甚至久而久之可能影響有關機關、單位向法制人員(政府律師)請求法律諮詢的意願。

至於意見的獨立性,則是指該意見是否確能依據法規、判解,忠實分析說明相關問題的合法性,不受機關首長影響而言。[8] 有關意見獨立性的落實,雖主要取決於個人風骨或機關風氣,但本文認為政府律師或較一般法制人員占有優勢。蓋政府律師因具有律師執業資格,縱直言賈禍因而無法於公務體系發展,仍可選擇瀟灑離開,自行執業,故其意見的獨立性或許較高。反之,不具律師執業資格的法制人員,雖享有公務員身分的保障,仍可能因生涯選擇空間較小,反而被迫接受長官「指導」,無法忠實獨立作成法律意見。

最後,如何確保法制人員提供的法律意見最終能夠獲得行政首長的採納,也是值得探究的問題。誠如法務部首揭報告所述:「法制人員一旦提供機關首長法律諮詢意見後,首長是否採納,端視首長個人之法治觀念,因此縱使未來各部會再行設置政府律師,如機關首長仍對相關法律諮詢意見置若罔聞,亦未必能發揮制衡或約束首長施政作為並促進機關依法行政之功能」。然而較為可惜的是,法務部既已認識此一問題的嚴重性,然在本次報告中卻未提出可能的興革方案。

對於上述問題,本文初步認為有幾項可能的解決途徑。(一)如前所述,不論是法制人員或政府律師所提出之法律諮詢意見應力求明確,並據實指出可能涉及的法律問題及責任,甚或提出合法的替代方案,如此方能強化機關首長採納相關意見的機會。(二)在法制上應研究是否可以在兼顧行政決策權威及依法行政原則的要求下,主動、及時公開相關法律諮詢意見,藉由公眾監督促使機關首長,切實遵守依法行政原則。[9](三)若機關首長「一意孤行」違反法令情節重大,在法制上是否可以引進「弊端告發者(whistle-blower)」的制度,[10]作為落實依法行政原則的最後手段,也值得有關機關審慎思考。

二、代理訴訟案件

如前所述,有關民事、行政案件的訴訟代理,在現行法制下,除民事訴訟上訴第三審嚴格採取強制律師代理外,現有法制人員,不論是否具備律師資格,均可為之,此與是否引進政府律師制度,似無直接關係。或謂,政府律師訴訟經驗或許較為一般法制人員豐富,故仍有其可取之處。然而,姑不論將來政府機關所進用的政府律師是否以具有豐富訴訟經驗者為限,即便一般法制(甚或業務單位的公務人員)若久經磨練,仍可能嫻熟實體、程序法令及訴訟技巧,可以稱職的扮演機關訴訟代理人的角色。

本文認為,在討論政府律師制度時,是否由具有律師資格者(不論稱其為政府律師或法制人員)代理進行相關訴訟並非問題核心,[11]真正應該利用此一機會檢討者乃是目前行政機關面臨民事、行政訴訟案件時的處理方式。

依據本文作者的經驗,一般而言,除少數具有高度專業性、獨立性的行政機關(例如:行政院公平交易委員會或國家通訊傳播委員會),會指定法制人員參與訴訟案件的進行外,其他行政機關於涉及行政或民事訴訟時,通常僅由該機關「業務單位」人員擔任訴訟代理人或直接委任民間律師擔任訴訟代理人,法制人員反而多居於二線的支援地位,甚或根本未曾與聞相關案件。此與美國政府律師多全權負責所屬機關相關訴訟案件的情形,實有極大的差異。[12]

上述以業務單位人員為主(法制單位人員為輔)的訴訟案件處理方式若不加以修正,引進政府律師制度的改革恐無任何實質意義。換言之,縱依據法務部的擬議,逐步增加具有律師資格者擔任政府機關法制人員,然本文擔心這些人員將空有一身好武藝,卻無(或甚少有)施展的機會。

參、 把握法制單位轉型與再造的契機代結論

如本文開宗明義指出者,對於法務部有意推動法規鬆綁,使各機關具律師資格的人力能夠充分發揮其功能,並活化法制人員進用管道,本文樂觀其成。尤其,相關制度若能為法制單位注入新血,甚或帶來法律觀念、處事風格上的刺激與轉變,更是令人期待。

然而,單純將改革的重點置於「律師執照」的有無,恐有見樹不見林的遺憾,且與論者大力鼓吹引進政府律師制度的初衷,並不相符。本文認為,法務部在推動政府律師制度的同時,應將改革的視野提升到法制單位整體的轉型與再造上,一併檢討目前法制單位所面臨的種種實務、法規問題(包括:如何確保法制人員能夠主動參與相關行政決定過程、代理所屬機關進行相關訴訟程序,如何使相關法律諮詢意見更具明確性、獨立性,如何使行政首長能夠更為尊重法制人員的專業法律意見),唯有這些根本的問題能夠獲得解決,政府律師的制度才能真正發揮功能。

最後,本文願附帶一言者,經過轉型與再造後的政府法制單位(政府律師),其實可能成為許多法律工作者夢寐以求的工作場所。舉例而言,某律師若對通訊傳播(公平交易、金融、國際合作、交通……)相關法規具有高度興趣,以目前的情形,其選擇在民間執業,未必有機會大量接觸該領域的案件;然而,若其選擇投效政府法制單位,即有充分辦理相關案件(不論法律諮詢或訴訟)的可能,此對於行政機關招募高素質法制人力,實有一定的幫助。當然,本文也建議國內法制單位,仿效美國制度,定期提供暑期工讀、實習機會,[13]讓更多大學法學系、研究所學生能夠了解法制單位的工作內容,培養其參與政府工作的興趣,以儲備更多優秀的政府法制人才。


* 國立政治大學法學院專任助理教授;本文作者曾為執業律師。

[1] 例如,陳長文,法治地震…催生政府律師,聯合報民意論壇,2009年12月30日,A17版。

[2] 所謂「政府律師」,法務部將其定義為:「政府機關中具有律師資格,並提供機關相關法律事務服務之公務員」。至於所謂法律事務服務之範圍,則兼指「法律諮詢」與「出庭訴訟」兩部份。

[3] 民事訴訟法第466條之1第2項規定:「上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。」

[4] 行政訴訟法第49條第2項更明文規定:「行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者,亦得為訴訟代理人:……三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者」。

[5] See Administrative Law Division, Office of Legal Counsel, The Federal Communications Commission, http://www.fcc.gov/ogc/ (last visited Aug. 25, 2010).

[6]反之,我國國家通訊傳播委員會法律事務處負責的事項雖包括十二大類,但有關委員會決定及相關重大政策合法性的「主動審核」,似不包括在內。依據國家通訊傳播委員會處務規程第12條的規定,該會法律事務處掌理以下事項:「一、通訊傳播法規、行政規則及技術規範訂定、修正之研擬及諮詢。二、通訊傳播法規適用疑義之研釋。三、通訊傳播業務訴願審議委員會經常性事務之處理。四、通訊傳播業務訴願案件之協處。五、通訊傳播業務行政訴訟案件之處理。六、通訊傳播業務消費者爭議之研議協處。七、通訊傳播事業間重大爭議之處理。八、通訊傳播業務國家賠償案件之處理。九、通訊傳播業務行政罰鍰及規費等之移送強制執行。十、年度立法計畫與法規整理計畫之研處,及法規動態之登記、統計及管制。十一、濫發商業電子郵件申訴案件涉及團體訴訟之協處。十二、其他通訊傳播法制業務相關事項。」

[7] 例如:法務部98年8月12日法律字第0980023685號函。

[8] See Dawn E. Johnsen et.al., Guidelines for the President’s Legal Advisors, 81 Ind. L. Rev. 1345, 1349-50 (2006).

[9] Id., at 1351-52.  美國司法部即曾在American Civil Liberties Union請求下,被動公開小布希政府時代,司法部法律諮詢局(Office of Legal Counsels)所作有關「虐待(torture)」偵訊合法性的法律意見。 See ACLU, Justice Department Releases Bush Administration Torture Memos, http://www.commondreams.org/newswire/2009/04/16-12 (last visited Aug. 25, 2010).  應注意者,政府資訊公開法第18條第1項第3款規定:「政府機關作成意思決定前,內部單位之擬稿或其他準備作業」,應限制公開或不予提供。上開規定是否造成公開法律諮詢意見的障礙,頗值研究。然上開條文亦有「對公益有必要者,得公開或提供之」的但書規定,或可作為公開的依據。

[10] See generally Mika C. Morse, Note, Honor or Betrayal? The Ethics of Government lawyer-Whistleblowers, 23 Geo. J. Legal Ethics 421 (2010).

[11] 當然伴隨相關法制的演變(例如:嚴格採取強制律師代理),以及取得律師資格人數的增加,以具有律師資格的法制人員,以律師身分,代理所屬機關進行相關訴訟,毋寧應為常態。

[12] See, e.g., Litigation Division, Office of General Counsel, Federal Communications Commission, http://www.fcc.gov/ogc/litmain.html (last visited Aug. 25, 2010); Office of the Assistant General Counsel, U.S. Department of Transportation, http://www.dot.gov/ost/ogc/org/litigation/LitigationWebpage.htm (last visited Aug. 25, 2010).

[13] See, e.g., Student Internship Positions Currently Available at the FCC, http://www.fcc.gov/internships/ogc.html (last visited Aug. 25, 2010); Office of the General Counsel: Volunteer Legal Internships, U.S. Department of Transportation, http://www.dot.gov/ost/ogc/org/interns.html (last visited Aug. 25, 2010).

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1 Response to “法制人員 vs. 政府律師:問題只在那張證照?”


  1. 1 athteam
    2011/11/15 at 4:17 PM

    其實很多法制人員都領有律師證書,問題出在於長期以來法制人員不受重視,待遇跟社會地位都差司法官太遠太遠


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